La promulgación y publicación del transitorio 13º que extiende la presidencia del ministro Zaldívar dos años en la SCJN, da pie a la acción de inconstitucionalidad prevista en el artículo 105 fracción II, ya que plantea la contradicción entre una norma general (el transitorio de una ley ordinaria) y lo que dispone el artículo 97 constitucional.

Eso es lo que aparece en la superficie. Pero en el fondo está en juego algo mucho más delicado y serio para México: el modelo defensor de nuestra Constitución y con ello la forma de gobierno, como trataré de demostrarlo a continuación. De modo que el sentido del voto de cada uno de los ministros del Pleno en este asunto, será históricamente definitorio.

Con la reforma judicial de 1994, nuestra SCJN dio el salto de una Corte de Casación, a un Tribunal Constitucional, guardián de la supremacía constitucional y así, México se acogía al modelo del "control jurisdiccional" que el jurista Hans Kelsen introdujo en la Constitución de Austria en 1920. Su premisa fundamental es que el derecho debe controlar al poder, por lo tanto, la función política de la Constitución consiste en poner límites jurídicos al ejercicio del poder.

En franca oposición a este modelo, está el del "control político" autoría del jurista alemán Carl Schmitt, miembro del partido nazi y defensor del sistema de partido único como el modelo estatal del siglo XX para conseguir la unidad del pueblo alemán, bajo Adolfo Hitler de facto y de jure el Führer (líder) de la nación alemana. Según este modelo, el defensor constitucional debe ser no un tribunal, sino el Jefe de Estado, bajo la premisa de que es el poder el que debe controlar al derecho.

Estas posiciones antitéticas se enfrentaron en la célebre "Polémica Schmitt/Kelsen sobre justicia constitucional" (Ed. Tecnos, Madrid 2009). Para Kelsen, la democracia parlamentaria y presidencial son las formas gubernamentales adecuadas al control jurisdiccional de un tribunal.

Por el contrario, Schmitt defiende la "dictadura soberana". En ella el pueblo ejerce su soberanía por medio de un "jefe", en el que confía y con el que se identifica (Führerprinzip). También denominada "democracia plebiscitaria", la define como "aquel tipo de sistema político en el cual el pueblo considerado como algo homogéneo, se relaciona sin mediaciones de manera particular con el jefe del Estado, manifestando su adhesión a las decisiones de éste a través de la aclamación". La antítesis pluralismo y diversidad vs homogenidad social también subyace en esa polémica.

Hasta ahora México tiene el sistema de control jurisdiccional asentado en la SCJN, cuyo requisito sine qua non es su plena autonomía. Ésta se hace añicos con el transitorio 13 al violar los artículos 49 (división de poderes); el Legislativo invade al Judicial, el 97 (facultades expresas); el Legislativo designa al ministro-presidente y no el Pleno, y el 133 (supremacía constitucional); un transitorio prevalece sobre la Constitución.

Esas transgresiones constitucionales corresponden al modelo del control político de Schmitt, en la medida en que es el Jefe de Estado quién se erige como defensor de la Constitución, apoyando la permanencia de Zaldívar para garantizar la reforma judicial.

Para perfeccionarlo se requiere que los ministros también se plieguen, como los legisladores morenistas, a la ampliación del mandato de su Presidente y resuelvan a favor de ese transitorio (se requieren 8 votos para la inconstitucionalidad). Si esto sucede, habremos dado un giro de 360° del sistema de defensa constitucional por la vía jurisdiccional de Kelsen, acorde con la democracia representativa, al modelo de control político del jefe de Estado de Schmitt, acorde con la democracia plebiscitaria, una forma de gobierno que no reconoce la voluntad del pueblo mexicano de constituirse en una República, representativa, democrática, laica y federal (art. 40). Este es el fondo del caso Zaldívar.