La comunidad internacional rompió el molde de la impunidad hace casi ocho décadas, cuando tomó la decisión de crear los tribunales de Núremberg y Tokio para castigar a los máximos responsables de las atrocidades cometidas en la Segunda Guerra Mundial.
Desde ese momento, 1945, la justicia internacional ha venido instaurando tribunales ad hoc para perseguir delitos contra la paz, crímenes de guerra y crímenes de lesa humanidad.
El reclamo de un nuevo tribunal vuelve a resurgir en Europa para enjuiciar el delito de agresión de Rusia contra Ucrania y cubrir el vacío legal en la justicia penal internacional creado por las hostilidades bélicas.
El llamado se ha escuchado en países como Estonia, Letonia y Lituania, y ha encontrado eco en la Asamblea Parlamentaria de la OTAN, la Asamblea Parlamentaria de la Organización para la Seguridad y la Cooperación en Europa (OSCE) y el Comité de Ministros del Consejo de Europa. El Parlamento Europeo se sumó en enero con una resolución en la que pide crear un tribunal especial para juzgar los crímenes de Rusia en Ucrania.
Los eurodiputados quieren que se investigue al presidente ruso Vladimir Putin, sus mandos políticos y militares, así como también a su homólogo bielorruso, Alexander Lukashenko, junto a su círculo más cercano.
Para el establecimiento y funcionamiento de un nuevo tribunal, los expertos han hecho referencia a distintos antecedentes. Está el caso del Tribunal Penal Internacional para la ex-Yugoslavia (ICTY, por sus siglas en inglés), que nació en 1993 para juzgar a los máximos responsables de las sangrientas guerras en los Balcanes. También está el Tribunal Internacional para los Crímenes en Ruanda (ICTR), fundado al año siguiente por solicitud explícita del gobierno de Kigali.
Aunque resulta improbable que sirvan como modelo, ambas cortes se caracterizaron por ser órganos subsidiarios del Consejo de Seguridad de Naciones Unidas, es decir, contaron con el aval de Rusia, potencia con poder de veto.
Además, limitaron su campo de acción a castigar crímenes de genocidio, de lesa humanidad y de guerra; mas no de agresión, un delito caracterizado por el uso de las fuerzas armadas de un Estado en contra de otro soberano, como ocurre en el caso de Ucrania.
Está también la cuestión de los dineros, ambas instancias contaron con presupuesto exorbitante, cada una superó los mil millones de dólares; aunque ese no debe ser obstáculo tomando en consideración que las naciones Occidentales destacaron como los mayores contribuyentes.
Igualmente se ha mencionado al Tribunal Especial para Sierra Leona, el cual a diferencia del ICTY y el ICTR no fue un órgano subsidiario del Consejo de Seguridad, sino resultado de un acuerdo entre la ONU y el gobierno local con el objetivo de crear un creíble sistema de justicia y rendición de cuentas. Aunque el Consejo de Seguridad fue el que instruyó al secretario general de la ONU entrar en conversaciones para la creación de dicha instancia.
Las pláticas resultaron en una institución judicial internacional que no fue parte del sistema jurídico nacional; su competencia se limitó a crímenes de lesa humanidad, crímenes de guerra y a una lista de delitos contemplados en el código penal local.
Otro referente es el Tribunal Especial para Líbano, también establecido por acuerdo entre la ONU y el gobierno local, pero a diferencia del sierraleonés su jurisdicción se limitó a un solo incidente, el ataque terrorista registrado en el centro de Beirut el 14 de febrero de 2005 y que resultó en la muerte de 22 personas, incluyendo el primer ministro Rafiq Hariri.
En el armario del derecho internacional también aparecen las salas extraordinarias de las Cortes de Camboya, instauradas en 2003 para llevar ante la justicia a los responsables del genocidio cometido por el régimen de los Jemeres Rojos entre 1975 y 1979, en el que murieron más de un millón de personas por crímenes como persecución y trabajo forzado.
Tiene elementos que podrían servir de referente para el caso ucraniano, porque fue creado tras una solicitud del gobierno de Camboya a Naciones Unidas y que contó con el aval de la Asamblea General; sin embargo, presenta situaciones que impiden su imitación, por ejemplo, no operó bajo mandato de la ONU y la autoridad quedó bajo jurisdicción del Estado involucrado.
Los estudiosos además han hecho referencia a las Cámaras Africanas Extraordinarias, establecidas por un acuerdo entre la Unión Africana y Senegal para los crímenes cometidos en Chad entre 1982 y 1990; así como al Tribunal Especial para Kosovo, creado para juzgar delitos cometidos durante la guerra en la antigua provincia serbia entre 1998 y 2000; sin embargo, ambos fueron fundados fuera del contexto de Naciones Unidas.
Los profesores de la Universidad Libre de Bruselas, Olivier Corten y Vaios Koutroulis, concluyen en un estudio realizado por encargo del Parlamento Europeo que ninguno de los tribunales precedentes puede ser reproducido como tal ante la situación en Ucrania.
Afirman que existen diferencias sustanciales entre los tribunales, por lo que resulta riesgoso trazar analogías. "No obstante, estos precedentes pueden ofrecer alguna orientación en cuanto a la posible base para la creación del tribunal de agresión de Ucrania".
En concreto, evocan dos alternativas, cada una innovadora y con sus propios retos vinculados al establecimiento, funcionamiento y la legalidad. Como primera opción está crear el tribunal bajo el principio del derecho interno ucraniano, como ocurrió en Alemania con el de Núremberg, en Sierra Leona con el SCSL y en Camboya con el ECCC, y con base en el derecho a la legítima defensa. Esta fórmula abriría la puerta a enjuiciar a extranjeros por el crimen de agresión y podría complementarse con un acuerdo con Naciones Unidas o una organización regional, como el Consejo de Europa con sede en Estrasburgo o la OCSE, establecida en Viena. "El tribunal sería establecido por ley", precisa el estudio.
La alternativa sería una corte basada en la Carta de Naciones Unidas, interpretando en términos generales las disposiciones existentes, particularmente la resolución Unión pro paz de 1950. Considerando la incapacidad del Consejo de Seguridad de cumplir con sus funciones, dado el veto ruso, la Asamblea General de la ONU podría atraer el caso y elegir entre crear un tribunal ad hoc o delegarlo a la Corte Penal Internacional con sede en La Haya. Siendo la CPI el único órgano de la comunidad internacional en el ámbito del derecho criminal internacional, ésta vía sería la más legítima. En todo caso, concluyen, la decisión de crear o no dicho tribunal, será asumida sobre una base política y no legal. Se determinará avanzar o no tomando en consideración el estado de la diplomacia y la situación en el campo de batalla.
En definitiva, habrá que tener clara la respuesta a una cuestión fundamental: ¿Agravará el conflicto o, por el contrario, provocará que las autoridades rusas negocien un acuerdo general que incluya el alcance de la vía judicial iniciada por distintas instancias? La fiscalía de la CPI ya investiga la situación en Ucrania, mientras que la Oficina del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos recaba pruebas sobre supuestos crímenes. Al interior de la Unión Europea se ha iniciado el proceso para crear la coalición internacional que dará forma al reclamo de justicia.